Le principe de précaution en question

21/12/2016
Auteurs : Maurice Méda
Publication REE REE 2016-5
OAI : oai:www.see.asso.fr:1301:2016-5:17755
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Le principe de précaution en question

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30 REE N°5/2016 Le principe de précaution en question L'ARTICLE INVITÉ MAURICE MÉDA Ancien Vice-président de la commission de régulation de l’énergie A pparu dans les années 1970 pour mettre l’environnement au centre des politiques pu- bliques, le principe de précaution a connu un grand succès, à la fois auprès des populations et des autorités publiques. Considéré comme une garantie absolue de sécurité contre tous les risques éventuels, il a été élevé au niveau constitutionnel en France dans le cadre de la Charte de l’environnement adoptée en 2005. Il demeure ce- pendant, 10 ans plus tard, discuté voire contesté. Si certains en font un principe cardinal et absolu, décisif pour la sauve- garde de la planète et par suite pour la survie de l’Homme, d’autres mettent en exergue sa transformation en un principe d’abstention, voire d’interdiction, qui en ferait un obstacle à l’innovation et un facteur d’immobilisme. C’est d’ailleurs le « rapport Attali » qui, dès 2008, proposait à titre d’objectif de « repenser le principe de précaution »1 . Le principe de précaution est historiquement d’abord un principe philosophique qui a peu à peu évolué pour devenir une norme juridique. Et c’est en tant que norme juridique, singulièrement en tant que norme constitutionnelle, qu’il fait l’objet aujourd’hui d’appréciations diverses et contradictoires qui conduisent certains à prôner son abrogation. Il est utile, en premier lieu de présenter le principe tel qu’il a émergé, a été mis en œuvre puis hissé jusqu’au niveau constitutionnel ; et en second lieu de faire état des critiques émises à son encontre avant d’en faire une appréciation. Situation du principe de précaution Tel qu’il est formulé par l’article 5 de la Charte de l’environ- nement2 , le principe de précaution impose que : « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incer- taine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environne- ment, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attribu- tion, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et propor- tionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». 1 Rapport de la commission pour la libération de la croissance française, sous la présidence de Jacques Attali : première partie « Participer pleinement à la croissance mondiale », Chapitre 3 « Les révolutions à ne pas manquer ». Cf. aussi infra. 2 Issue de la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005. Ainsi formulé, le principe de précaution concerne des risques de dommages pour l’environnement « graves et irré- versibles » qui, compte tenu des connaissances du moment, ne peuvent être évalués avec certitude ; il impose aux auto- rités publiques – et à elles seules – d’une part de mettre en place des procédures d’évaluation des risques, c’est-à- dire de préciser le risque – quant à son ampleur et quant à son occurrence –, d’autre part de prendre, sur la base de ces évaluations, les « mesures provisoires et proportion- nées » permettant d’éviter le dommage. Ainsi présenté, le principe se distingue de deux notions caractérisant deux attitudes – la prudence et la prévention – et les dépasse. La prudence vise des risques avérés, dont la réalité est établie et même certaine, quant à leur existence et même à leur occurrence ; les risques étant connus, la prudence permet de les éviter autant que possible (risques liés à la consommation d’alcool ou au tabac) et, s’ils ne peuvent être évités, de les assurer (risques liés à la manipulation de ma- tières dangereuses). La prévention vise également des risques avérés, mais dont la réalisation est aléatoire et incertaine, l’occurrence mal connue. La Charte de l’environnement impose, à son article 3, un devoir de prévention3 . Sont concernés, à titre d’exemple, le risque d’inondation et le risque nucléaire : la simple prudence n’est pas pertinente, il faut une action pré- ventive et corrective (éviter l’inondation par le curage des cours d’eau) et une action permettant d’éviter ou de limiter les dommages qui résulteraient de la réalisation éventuelle du risque (éviter le risque nucléaire par un renforcement de la sûreté des centrales). La précaution dépasse ces deux types de comportement. Il ne s’agit plus seulement d’être simplement prudent, pour éviter ou assurer un risque évident, ou de se prémunir contre un risque dont la réalisation est probable quoiqu’aléatoire. Il s’agit d’anticiper sur des risques et des dommages qui sont seulement « envisagés », « redoutés » ou « imaginés » et dont la réalisation est considérée comme seulement possible, po- tentielle ou éventuelle, sans toutefois qu’existe sur ce point la moindre certitude scientifique ; et d’anticiper, en vertu de 3 Charte de l’environnement, article 3 : « Toute personne doit, dans des conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu’elle est susceptible de porter à l’environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences ». REE N°5/2016 31 L'ARTICLE INVITÉ l’article 5 de la Charte, par une évaluation des risques ainsi que des mesures de nature à éviter les dommages. Comme on le verra plus bas, c’est la mise en œuvre de cette anticipation qui suscite discussions et critiques. Du principe philosophique au principe juridique Le principe de précaution est apparu en premier lieu en Allemagne, dans le courant des années 1970 et comme un principe philosophique : le Vorsorgeprinzip – « principe de prévoyance » ou « principe de souci » – popularisé par le philosophe Hans Jonas dans son ouvrage majeur Le principe de responsabilité. Une éthique pour la civilisation technolo- gique. Pour Jonas, la Terre ne doit pas être un objet d’expéri- mentation, il convient au contraire d’empêcher toute mesure susceptible de compromettre les conditions de la survie de l’humanité sur Terre. Il s’agit d’une éthique des rapports de l’homme à l’environnement, au risque et à la vie. Sur le plan juridique, le principe de précaution apparaît dans les années 1980, d’abord dans le droit international. A la suite de la convention-cadre sur la protection de la couche d’ozone signée à Vienne en 1985 dans le cadre de la Conférence des Nations Unies pour l’environnement, le protocole additionnel de Montréal signé en 1987 stipule que les parties « sont déterminées à protéger la couche d’ozone en prenant des mesures de précaution pour réglementer équitablement le volume mondial des émissions qui l’appau- vrissent » ; cet accord a débouché sur la suppression totale des chlorofluorocarbones, dont la responsabilité dans la formation du trou de la couche d’ozone n’était pas certaine à l’époque. De même, l’approche de précaution apparaît en matière de lutte contre la pollution marine, plus précisément en ce qui concerne la réglementation du déversement de subs- tances dangereuses en mer du Nord : convention de Londres sur la préparation, la lutte et la coopération en matière de pollution par les hydrocarbures en 1990, convention de Paris pour la protection du milieu marin de l’Atlantique du nord-est en 1992. Enfin, le principe de précaution accède au statut de prin- cipe général de la politique de l’environnement dans la Dé- claration de la conférence de Bergen sur le développement durable en 1990, et surtout dans la Déclaration de la confé- rence des Nations Unies sur l’environnement tenue à Rio de Janeiro en 1992 (« Sommet de la Terre ») : « Pour protéger l’environnement, des mesures de précau- tion doivent être largement appliquées par les Etats selon leurs capacités. En cas de dommages graves et irréversibles, l’absence de certitude absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement ». De nombreuses conventions internationales ont repris ce principe ; son statut en droit international est toutefois hésitant compte tenu de la réticence de la plupart des juri- dictions internationales à se prononcer sur son fondement4 . A la même époque, le principe est adopté par le droit européen, dans le cadre du Traité de Maastricht de 1992. Il figure désormais à l’article 191 du Traité sur le fonctionne- ment de l’Union européenne (TFUE) : « La politique de l’Union dans le domaine de l’environne- ment vise un niveau de protection élevé (…). Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des at- teintes à l’environnement et sur le principe pollueur-payeur ». Le principe de précaution s’impose particulièrement dans les textes de droit européen relatifs aux biotechnologies. La directive du Conseil des Communautés européennes n° 90/220 du 23 avril 1990 relative à la dissémination volon- taire des organismes génétiquement modifiés (OGM) dans l’environnement contraint les autorités compétentes des Etats membres à évaluer les risques pour la santé publique et l’environnement que peuvent présenter les OGM avant de les disséminer dans le milieu naturel ; et la directive n° 2001/18/CE du 12 mars 2001 qui l’a remplacée mentionne, de façon encore plus explicite dans un considérant, qu’il de- vra être tenu compte du principe de précaution dans sa mise en œuvre en raison des effets irréversibles sur l’environne- ment de la dissémination des OGM. C’est sur l’interprétation de la première de ces deux direc- tives que la Cour de Justice des Communautés européennes a statué, dans le cadre de l’affaire du maïs transgénique, sur la question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat français. Dans son arrêt, la CJCE interprète la directive comme assu- rant le respect du principe de précaution dans la mesure où elle impose une obligation d’information en cas d’éléments nouveaux associés à un OGM ; par suite, a contrario, dès lors que la demande d’autorisation en France de trois variétés de maïs génétiquement modifié avait fait l’objet d’un avis favo- rable de la Commission européenne, et en l’absence d’élé- ments nouveaux sur les risques, la France ne pouvait que donner l’autorisation5 . Dans ses conclusions sur cette affaire, l’avocat général avait précisé sa conception du principe de 4 Cour internationale de Justice : Nouvelle-Zélande c/France, affaire de la reprise des essais nucléaires par la France (1992) ; abandon de la construc- tion d’un barrage pour des raisons environnementales par la Hongrie (1997) ; toutefois, le Tribunal international du droit de la mer a appliqué une démarche de précaution en condamnant un programme de pêche expéri- mental japonais au motif que l’incertitude scientifique sur les risques qu’il engendrait pour la survie du thon aux nageoires bleues imposait aux parties d’agir « avec prudence et précaution » (27 août 1999, Nouvelle-Zélande et Australie c/ Japon). 5 CJCE, 21 mars 2000, Association Greenpeace France et autres c/ Ministère de l’agriculture et de la pêche. 32 REE N°5/2016 L'ARTICLE INVITÉ précaution : celui-ci impose de prendre toutes les mesures nécessaires pour pallier la réalisation d’un risque, même si son existence n’est pas scientifiquement établie ; toutefois, il n’exige pas que « chaque fois que l’absence totale du moindre risque ne peut être démontrée scientifiquement, une activité soit interdite ou soumise à des restrictions draconiennes, car tout le monde sait que la preuve négative n’est pas pour rien qualifiée par les juristes de tout temps de probatio diabo- lica » (on reviendra plus bas sur ce point essentiel). La Cour de Justice a également précisé, ultérieurement, les conditions du recours à la procédure de suspension ou d’interdiction provisoire d’un OGM. Dans sa décision6 , la Cour exige, pour justifier la suspension ou l’interdiction provisoire, non seulement l’urgence, mais aussi « l’existence d’une situa- tion susceptible de présenter un risque important mettant en péril de façon manifeste la santé humaine, la santé animale ou l’environnement ». Elle a également étendu à la santé et à la sécurité ali- mentaire le champ d’application du principe de précaution, cantonné par le TFUE à l’environnement : dans l’affaire de la « vache folle », elle a admis l’interdiction d’exportation de bœuf anglais au nom du principe de précaution, en consi- dérant que « Il doit être admis que, lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à la portée de risques pour la santé des personnes, les institutions peuvent prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrés7 ». Enfin, le Tribunal de première instance de la Communau- té européenne a fait du principe de précaution un principe général du droit communautaire, l’étendant ainsi au-delà du seul domaine de l’environnement : « Bien qu’il soit mentionné dans le traité en relation avec la politique de l’environnement, le principe de précaution (…) a vocation à s’appliquer, en vue d’assurer un niveau de protection élevé de la santé, de la sécurité des consommateurs et de l’environnement, dans l’ensemble des domaines d’action de la Communauté8 ». En droit interne français, c’est la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environne- ment, dite « loi Barnier »9 , qui introduit le principe de précaution. En vertu des dispositions de son article 1er – qui com- plètent le code rural avant leur transfert dans le code de l’environnement adopté en 2000 –, la protection, la mise en valeur, la restauration, la remise en état et la gestion des espaces, des ressources et milieux naturels, des sites et pay- sages, de la qualité de l’air (depuis la loi de 1996 sur l’air), 6 CJCE, 8 septembre 2001, Monsanto et autres. 7 CJCE, 5 mai 1998, Royaume-Uni c/ Commission. 8 TPICE, 26 novembre 2002, Artegodan c/ Commission. 9 Michel Barnier, ministre de l’environnement dans le Gouvernement dirigé par Edouard Balladur (1993-1995). de la diversité et des équilibres écologiques, « sont d’intérêt général et concourent à l’objectif de développement durable qui vise à satisfaire les besoins de développement des géné- rations présentes sans compromettre la capacité des géné- rations futures à répondre aux leurs. Elles s’inspirent, dans le cadre des lois qui en définissent la portée, des principes suivants : 1° le principe de précaution (…), 2° le principe d’action préventive et de correction (…), 3° le principe pol- lueur-payeur (…), 4° le principe de participation ». Et selon l’article L. 110-1 du code de l’environnement, sous lequel figurent désormais ces dispositions : « Le principe de précaution, selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environne- ment à un coût économiquement acceptable ». Ainsi, la simple éventualité, ou la simple hypothèse, d’un risque de dommages graves et irréversibles impose, en l’absence de certitudes – ou plutôt malgré l’absence de cer- titudes –, de prendre des mesures « proportionnées » des- tinées à éviter le risque, sous réserve toutefois d’un « coût ac- ceptable ». A la vérité, le « coût acceptable » correspond à peu près au caractère proportionné des mesures, d’une manière probablement plus précise. Par suite, ces termes tendent a priori à tempérer le principe dans sa mise en œuvre, voire, pour certains, à en limiter la portée : s’agissant d’une opéra- tion dont on estime qu’elle présente un risque de dommage dont les conséquences sont susceptibles d’être « graves et irréversibles », le principe de précaution n’impose pas a priori de renoncer ; il exige plutôt de « prendre des précautions » – pour utiliser un langage usuel – dans la mise en œuvre de l’opération, en l’adaptant, en prenant des mesures de nature à limiter les dommages éventuels, dans le cadre d’un équi- libre entre coûts (de ces mesures) et avantages (moindres dommages, et peut-être aussi avantages liés à l’intérêt de l’opération en cause). Cette préoccupation de proportionnalité correspond as- sez bien à l’esprit de l’article 191 du TFUE mentionné supra, qui précise que : « 3. Dans l’élaboration de sa politique dans le domaine de l’environnement, l’Union tient compte : - des données scientifiques et techniques disponibles ; (…) – des avan- tages et des charges qui peuvent résulter de l’action ou de l’absence d’action (…) ». Ces formulations de la loi française ne sont pas totale- ment satisfaisantes. L’ « absence de certitude » peut en ef- fet porter, selon l’interprétation qu’on en donne, soit sur le seul niveau d’un danger identifié, soit sur l’existence même du danger. L’appréciation de la proportionnalité n’est pas la même dans les deux cas : dans le second, où le risque de REE N°5/2016 33 L'ARTICLE INVITÉ dommage lié à l’opération est par définition inconnu dans sa nature même – il n’est que « soupçonné », « redouté », voire « imaginé » – la mise en œuvre de la proportionnalité est impossible, et la seule modalité de protection risque alors d’être l’abstention (sous l’appellation de « moratoire »), ce qui conduit à l’abandon de l’opération. Ceci correspond à une interprétation maximaliste du principe de précaution. La logique de la précaution avait été explicitée par le Conseil d’Etat dès 1993 à l’occasion de l’affaire du sang contaminé, par les conclusions du commissaire du gouverne- ment : « en situation de risque, une hypothèse non infirmée devrait être tenue provisoirement pour valide, même si elle n’est pas formellement démontrée ». Et dans sa décision10 , le juge condamnait le comportement du gouvernement, qui n’avait pas « réagi à un risque sérieux » alors qu’il « n’avait pas à attendre d’avoir la certitude ». Le Conseil d’Etat a eu également à se prononcer sur le principe de précaution au sens de la loi Barnier dans plu- sieurs affaires concernant la téléphonie mobile. En effet, le fonctionnement des téléphones portables nécessite l’im- plantation d’antennes relais génératrices de champs élec- tromagnétiques ; or, si ces champs électromagnétiques ont un impact sur la santé mal connu (risques graves et irréver- sibles ?), ils suscitent les craintes des populations, qui re- fusent l’implantation de telles installations, notamment au voisinage des écoles ou des hôpitaux, en se fondant sur le principe de précaution. Dans ce domaine, le Conseil d’Etat a, sous l’empire de loi Barnier, adopté une attitude modérée, en considérant que l’autorisation de construire une antenne relais délivrée par un maire ne pouvait être annulée « en l’absence de risques sérieux prouvés pour la santé publique » et compte tenu de l’intérêt général qui s’attache à la couverture du territoire par le réseau de téléphonie mobile11 ; ou en considérant que le principe de précaution n’était pas applicable à la construction d’une station radioélectrique de base relevant exclusivement de la législation de l’urbanisme et non de l’environnement12 . C’est dans ce contexte qu’est intervenue en 2005 l’adoption de la Charte de l’environnement, dont l’article 5 porte au niveau constitutionnel le principe de précaution. Il s’agissait de réagir à la décision par laquelle le Conseil constitutionnel avait jugé, à propos de la loi relative à l’interruption volontaire de gros- sesse et à la contraception, que le principe de précaution ne constituait pas un objectif de valeur constitutionnelle13 et qu’il ne pouvait par suite contrôler la loi par rapport à ce principe. 10 Conseil d’Etat, Assemblée, 9 avril 1993, M et Mme B, M. D., M. G.). 11 Conseil d’Etat, Section, 22 août 2002, SFR c/ commune de Vallauris et SFR c/ commune de Villeneuve-Loubet. 12 Conseil d’Etat, 20 avril 2005, Société Bouygues Télecom. 13 Conseil constitutionnel, n° 2001-446 DC du 27 juin 2001, Considérant 6. Compte tenu des discussions difficiles lors des débats sur la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, la rédaction retenue n’est pas identique à celle du code de l’environnement issue de la loi de 1995. « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incer- taine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environne- ment, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attribu- tion, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et propor- tionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». La précaution vise, comme dans la loi, une opération ris- quant d’entraîner des dommages graves et irréversibles dont la réalisation est incertaine en l’état des connaissances scien- tifiques. Mais la référence à des « coûts économiquement acceptables » pour les mesures de précaution à prendre dis- paraît ; cette disparition pourrait laisser entendre que les me- sures nécessaires s’imposent indépendamment de leur coût, c’est-à-dire « à tout prix » et quel que soit l’équilibre atteint entre ce coût et les dommages envisagés, si ces mesures ne devaient pas être, dans la Charte de 2005 comme dans la loi de 1995 et le code de l’environnement, « proportionnées ». En outre, les mesures qui s’imposent sont non seulement proportionnées, mais aussi provisoires : il s’agit des « pré- cautions » prises dans l’attente d’une meilleure appréciation des risques et des dommages (adaptations diverses, réduc- tion d’ampleur…), laquelle conduira soit à réaliser l’opération envisagée (cas où l’état des connaissances révélerait que les dommages potentiels seraient inexistants ou faibles), soit à l’abandonner (cas où l’état des connaissances confirmerait le caractère grave et irréversible des dommages) ; et ces précautions sont précédées de « procédures d’évaluation des risques » destinées, sinon à acquérir des certitudes, du moins à faire progresser la connaissance du risque et des dommages redoutés. La constitutionnalisation du principe de précaution a conduit, logiquement, le Conseil constitutionnel à « s’assurer que le législateur n’a pas méconnu le principe de précaution et a pris des mesures propres à garantir son respect par les autres autorités publiques14 ». Par suite, il lui appartiendra, le cas échéant, de concilier la précaution avec d’autres principes constitutionnels comme la liberté d’entreprendre, le droit de propriété ou la liberté d’aller et venir. Dans l’affaire du gaz de schiste, le Conseil constitutionnel a eu à se prononcer sur la conformité à l'article 5 de la Charte de la loi du 13 juillet 2011 visant à interdire l’exploration et l’exploitation des mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux par fracturation hydraulique et à abroger les permis exclusifs 14 Conseil constitutionnel, Décision n° 2008-564 DC, 19 juin 2008. 34 REE N°5/2016 L'ARTICLE INVITÉ de recherches comportant des projets ayant recours à cette technique. Saisi de cette loi dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité en 2013, il a rejeté le recours en écartant l’ensemble des griefs soulevés à l’encontre de l’article 1er de la loi interdisant l’exploration et l’exploitation par des forages suivis de fracturation hydraulique de la roche15 . Alors qu’était notamment soulevée la méconnaissance de l’article 5 de la Charte de l’environnement, il a estimé, de façon apparemment paradoxale, que, s’agissant d’une dispo- sition édictant une interdiction pérenne – et non provisoire – le grief tiré du principe de précaution était inopérant. En l’espèce, l’interdiction de la fracturation hydraulique semble ainsi relever, non pas de la précaution, mais de la prévention, les risques de la fracturation étant réputés connus et non incertains. Il ne serait peut-être pas complètement impos- sible d’induire de cette jurisprudence que, si l’interdiction ne relève pas du principe de précaution, à l’inverse ce principe ne saurait justifier une interdiction. En ce qui concerne le Conseil d’Etat, la constitutionnalisa- tion du principe de précaution l’a conduit à faire évoluer sa jurisprudence : en contrôlant effectivement l’installation de relais de téléphonie mobile16 ; et en considérant que le prin- cipe s’applique aux cas de risque sanitaire, dans le cadre du contentieux des antennes de téléphonie mobile17 . Le Conseil d’Etat a également intégré la logique de précaution dans le droit de l’expropriation : « une opération qui méconnaît les exigences du principe de précaution ne peut légalement être déclarée d’utilité publique18 » Enfin, le principe de précaution fait l’objet d’une applica- tion très importante par la juridiction judiciaire. En effet, si l’article 5 de la Charte de l’environnement ne charge les « autorités publiques » que de veiller à la mise en œuvre du principe de précaution, donc « en amont », les juridictions judiciaires s’en sont emparées : par suite, le prin- cipe de précaution joue un rôle « en aval » des décisions de l’autorité publique et est susceptible d’être invoqué entre personnes privées à l’appui d’une action en responsabilité en cas de dommage réalisé et constaté. Si la voie de la responsabilité pénale est jusqu’à présent fermée, celle de la responsabilité civile est largement prati- quée, le fait générateur résidant dans la création d’un risque, par définition incertain. Ainsi, la méconnaissance du principe a pu être invoquée par l’exploitant d’une source d’eau minérale, contre le pro- priétaire d’un terrain voisin ayant pratiqué un forage19 (la 15 Conseil constitutionnel, Décision n° 2013-346 QPC, 11 octobre 2013. 16 Conseil d’Etat, 19 juillet 2010, Association du quartier « Les Hauts de Choiseul ». 17 Conseil d’Etat, 8 octobre 2012, commune de Lunel. 18 Conseil d’Etat, 12 avril 2013, Association coordination interrégionale Stop THT. 19 Cassation Civ. 3 mars 2010. faute consistant dans le non respect du principe de précau- tion). Mais le principe de précaution peut aussi être invo- qué dans le cadre d’une responsabilité objective : le juge constatant que l’installateur de l’antenne relais n’a pas pris les mesures propres à réduire le risque et que, par suite, les voisins se trouvent « dans une crainte légitime constitutive d’un trouble20 » ; le risque devient ainsi une condition de la responsabilité civile, au nom du principe de précaution. Comme on le voit, c’est à ce niveau que le principe de précaution donne lieu à des mises en œuvre selon des inter- prétations plus ou moins minimalistes ou maximalistes, dont la portée revêt un enjeu majeur pour les activités ou les opé- rations mises en cause. Que faire du principe de précaution ? Comme on le voit, le principe de précaution se présente comme une démarche anticipative, dans la perspective d’al- ler au devant d’un risque avant qu’il se réalise, pour répondre à une préoccupation croissante des citoyens à l’égard de l’en- vironnement. En intervenant dans une situation caractérisée par « l’absence de certitudes », pour un dommage dont la réalisation est « incertaine en l’état des connaissances scien- tifiques », il vise à répondre à une peur de l’opinion publique, d’autant plus grande que ce risque est virtuel. De ce point de vue, le principe de précaution pourrait être regardé comme une « condition d’acceptabilité sociale du risque ». Pour autant, il fait l’objet, singulièrement depuis qu’il a acquis valeur constitutionnelle dans le cadre de la Charte de l’environnement, de critiques très fortes. Ces critiques sont assez bien illustrées dans le rapport de la commission pour la libération de la croissance française placée sous la présidence de Jacques Attali, établi dès 2008. Elles n’ont rien perdu de leur actualité. Dans les développements de l’Objectif « Repenser le prin- cipe de précaution » (pages 91-92), le principe tel que prévu par l’article 5 de la Charte est critiqué comme constituant un « contexte préjudiciable à l’innovation et à la croissance », en raison des incertitudes juridiques du texte et de la place qu’il laisse « à des interprétations potentiellement divergentes, susceptibles de paralyser l’activité économique et celle de l’administration ». Est notamment critiquée la notion de dom- mage : l’absence de définition de son caractère « grave et irréversible » et l’incertitude de sa réalisation « en l’état des connaissances scientifiques ». Par suite, le principe de pré- caution risquerait « d’inhiber la recherche fondamentale et appliquée », en raison des recours auxquels pourraient don- ner lieu des innovations qui seraient soupçonnées d’engen- drer des dommages impossibles à déterminer en l’état des connaissances scientifiques. Et il déboucherait trop fréquem- 20 Cour d’appel de Versailles, 4 février 2009, SA Bouygues Telecom c/ Lagouge. REE N°5/2016 35 L'ARTICLE INVITÉ ment, dans la perspective d’éviter des dommages imprévi- sibles, sur des interdictions portant sur des innovations, com- promettant ainsi l’investissement et la croissance. Le principe de précaution, établi au profit de l’environnement dans une perspective de conciliation entre progrès et sécurité, se trouve ainsi regardé par certains comme un instrument de résistance au changement lié à la peur de l’incertitude. C’est pourquoi certains considèrent qu’il est nécessaire, non pas seulement d’apporter des précisions à la définition du principe de précaution, mais d’abroger le principe de pré- caution au profit d’un principe considéré comme inverse, « le principe d’innovation ». Il est clair que le texte de l’article 5 de la Charte de l’envi- ronnement est très général, ce qui est logique pour un texte de nature constitutionnelle, dont on relève en outre qu’il est, à la différence des autres principes reconnus par la Charte de l’environnement (principe de prévention à l’article 3, principe de réparation des dommages à l’article 4, principe d’informa- tion et de participation à l’article 7), d’application directe en tant qu’il ne renvoie pas pour son application à la loi. Toutefois, le principe de précaution ne rend nullement compte, en lui-même, d’une attitude hostile à la recherche ou à l’innovation. La précaution ne peut être regardée comme excluant l’action, comme induisant le renonce- ment : au contraire, la précaution constitue plutôt une condition de l’action, de son acceptabilité, de son efficacité et de son aboutissement (une « action précautionneuse »). Ce qui est en cause, c’est l’interprétation et l’utilisation qui en sont faites. En premier lieu, le principe de précaution ne concerne que des activités ou des opérations dont les risques sont in- connus de la science mais qui sont soupçonnés par certains d’être graves et irréversibles : or, « la mise en œuvre de pro- cédures d’évaluation des risques », qui s’impose d’abord, tra- duit une volonté de savoir et vise à discerner les risques réels, en recourant essentiellement à l’expertise ; en fait, il s’agit de répondre par l’expertise et la science aux peurs éventuelle- ment imaginaires de l’opinion et de créer les conditions de la confiance. Le principe n’est donc pas en lui-même contraire à la science ou à l’innovation. En second lieu, les « mesures provisoires et proportion- nées », destinées à parer à la réalisation du dommage, ne peuvent normalement pas, en raison même de leur carac- tère « provisoire et proportionné », se traduire par une inter- diction, qui ne serait ni provisoire, ni proportionnée ; dans ce contexte, l’interdiction ne devrait se fonder que sur le constat établi scientifiquement du risque et du danger grave et irréversible, obtenu à la suite des procédures d’évaluation. Le principe de précaution est conçu comme prudentiel : il ne vise pas à interdire une activité ou une opération en l’absence de la certitude absolue qu’elle ne présente aucun risque, puisque par définition il se situe dans un contexte d’incertitude scientifique ; il impose seulement, dans ce cas, d’adopter une démarche de prudence : la prudence contre le risque, ou du moins contre un risque excessif. A cet égard, la question de la preuve, évoquée plus haut à propos de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne, revêt une importance capitale. Le principe de précaution n’implique pas de démontrer que l’usage d’un produit serait toujours et en toute circonstance sans risque ; ce type de démonstration de l’innocuité est d’ailleurs impossible de façon générale quel que soit le pro- duit envisagé et est contraire à l’esprit scientifique21 . Ainsi, le principe de précaution ne conditionne pas l’autorisation d’une activité ou d’une opération à la preuve de son inno- cuité pour l’environnement ou la santé. En revanche, il im- pose un effort de nature scientifique destiné à préciser les risques, cet effort étant par nature susceptible de débou- cher sur des progrès, et sur un équilibre entre le risque et les conditions de l’action. Il apparaît ainsi que le principe de précaution, en tant qu’il vise à ménager des « accommodements raisonnables au pro- grès », a et conserve toute sa légitimité, sous réserve d’être mis en œuvre de façon mesurée. Il ne semble donc ni néces- saire, ni justifié, de le supprimer. Au demeurant, revenir sur le principe de précaution – en l’abrogeant –, ne serait que très difficilement envisageable. D’une part, sur le plan politique il répond à une préoccu- pation des citoyens à l’égard de l’environnement au sens le plus large, même s’il peut s’agir parfois d’anxiétés ou de peurs irraisonnées, probablement liées au développement très rapide des technologies. D’autre part, sur le plan juri- dique, il s’impose d’ores et déjà aux niveaux international et européen ; et il serait très peu réaliste d’envisager de revenir sur une disposition phare de la Charte de l’environnement, même si celle-ci est encore très récente : qui envisagerait sérieusement aujourd’hui de revenir sur la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 ou sur le Préam- bule de la Constitution de 1946, qui ont le même statut constitutionnel et constituent les pierres angulaires du Pacte social ? Par un paradoxe apparent, en liaison avec certaines catas- trophes ou perspectives de catastrophes écologiques (pollu- tion des eaux, de l’air, dérèglement climatique…), les innova- tions qui se développent à très vive allure suscitent dans l’opi- nion publique des craintes de dommages irréversibles, voire des peurs irrationnelles et intraitables qui débouchent sur le refus du risque et, par suite, sur le renoncement à toute inno- vation. Ce comportement psychologique va jusqu’à conduire à regarder toute « aventure » scientifique ou industrielle comme 21 Cf. Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, 1934. 36 REE N°5/2016 L'ARTICLE INVITÉ un risque insupportable22 . Dans ce contexte, l’esprit de précaution reste de nature à répondre utilement aux peurs sans freiner l’innovation – en la rendant acceptable –, à condition qu’il ne dérive pas et n’aboutisse pas, par une inter- prétation excessive et négative, au refus de tout risque. Dans cette perspective, deux observations essentielles s’imposent pour la mise en œuvre du principe de précaution. D’une part, l’ « évaluation des risques » mentionnée par l’article 5 de la Charte ne doit pas être comprise comme l’exi- gence du « risque zéro » : il s’agit seulement de mieux cerner les risques, et non de soumettre le lancement de l’activité ou de l’opération à l’obtention de la certitude de l’absence de risque. Comme on l’a déjà souligné plus haut, le principe de précaution ne saurait conduire à exiger la preuve de l’absence de risque, qui est en tout état de cause impossible et irréaliste. D’autre part, il semble souhaitable que la mise en œuvre du principe de précaution prenne en considération non seulement les risques de l’activité ou de l’opération, à travers l’évaluation prévue, 22 Cf. « Capital-risque » et « capital venture » : deux expressions distinctes pour la même réalité, mais correspondant à deux regards opposés, in Les prê- cheurs de l’apocalypse, Pour en finir avec les délires écologiques et sanitaires, Jean de Kervasdoué 2007. mais aussi les bénéfices attendus de l’activité ou opéra- tion envisagée. Il est en effet indispensable d’apprécier les risques notamment à la lumière des avantages attendus : un processus très innovant peut, compte tenu de son inté- rêt majeur et de ses effets, être susceptible de contreba- lancer les risques qu’il comporte, jusqu’à un certain point. Cette « balance » entre avantages et inconvénients (risques) semble être envisagée par l’article 191 du Traité sur le fonc- tionnement de l’Union européenne relatif à la politique de l’environnement et notamment au principe de précaution : il prévoit en effet que « dans l’élaboration de sa politique dans le domaine de l’environnement, l’Union tient compte : (…) des avantages et des charges qui peuvent résulter de l’action ou de l’ab- sence d’action ». En revanche le dispositif français ne paraît guère offrir cette possi- bilité, sauf à interpréter dans ce sens l’ex- pression « mesures proportionnées » de l’article 5 de la Charte – ce qui n’est pas évident – ou la référence de l’article L. 110-1 du code de l’environnement à « un coût économiquement acceptable » – ce qui est plus facile, le coût des mesures étant susceptible d’intégrer les bénéfices envisagés de l’opération ou les coûts liés au renoncement à l’opération. Maurice Méda est ancien élève de l’Ecole nationale d’administration (promotion Voltaire). Il a été rappor- teur à la Cour des comptes, chargé de mission au Secrétariat général du gouvernement et directeur de cabinet du ministre des relations avec le Parlement. Il a été vice-président de la Commission de régulation de l’énergie de 2006 à 2011. Il est actuellement en fonction à la section des Travaux publics du Conseil d’Etat.