Les brevets, clef des stratégies de propriété industrielle

18/01/2016
Publication REE REE 2015-5
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Les brevets, clef des stratégies de propriété industrielle

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34 REE N°5/2015 Les brevets, clef des stratégies de propriété industrielle L'ARTICLE INVITÉ The global patent system governs a fundamental regulation mechanism, which organizes a fair and reasonable return to- wards the inventors of technologies used in downstream products, thus allowing a more secure flow of innovation exchanges throughout the worldwide industry. Globalization and the massive introduction of digital technologies in most industrial fields have further increased the importance of patents to protect innovation and fuel R&D investments. Recent attacks against the patent system, initiated by downstream players trying to escape their obligations to share a portion of their profits with upstream investors in technology, have the potential to deter R&D investments and deserve a renewed attention from the innovation ecosystem as a whole. Patents should not be considered today based on the sole merits of protecting inventions, but rather as a versatile tool to ac- company the investment strategies of innovating companies. The proper definition of adequate IP strategies hence becomes a fundamental component of global enterprise strategies. Proper attention to patents and more generally to IP strategies should be paid by the whole command chain within innovative companies, from research engineers up to the CEO level. ABSTRACT JEAN-CHARLES HOURCADE Directeur général de France Brevets Introduction L es enjeux relatifs aux brevets ne sont pas nou- veaux dans l’industrie et sont récurrents depuis leur émergence, en particulier dans les indus- tries électroniques et électriques. Ils prennent cependant un relief particulier depuis quelques années, conséquence directe des transformations considérables in- duites dans le tissu industriel par la pénétration généralisée du numérique, la mondialisation des échanges, l’affirmation de la Chine comme grande puissance industrielle et les bou- leversements qui en ont résulté sur les chaînes de valeur. En accompagnement de ces transformations, l’écosys- tème des brevets et de la propriété industrielle (“IP”) connaît une évolution rapide. La majorité des entreprises françaises peine encore à en prendre la pleine mesure. Le présent ar- ticle tentera d’éclairer ces grandes tendances et de donner quelques clefs utiles pour la réflexion et l’action. Les brevets, principes généraux Le brevet est un titre juridique, portant sur un contenu technique Le brevet est un titre juridique qui protège les droits de l’inventeur, lui garantissant pendant en général 20 ans l’exclu- sivité des droits d’exploitation de l’invention brevetée. Au- delà, l’invention tombe dans le domaine public et sera donc exploitable par tous. Le détenteur d’un brevet peut choisir la voie de l’exploita- tion directe, c’est-à-dire de bénéficier pendant sa durée de vali- dité de l’exclusivité accordée par le brevet. Il peut aussi décider de concéder à des tiers des licences d’exploitation, moyennant le versement de redevances. Ce dernier mode de valorisation des brevets est communément appelé “licensing”. Comme tout droit, il est applicable dans les juridictions dans lesquelles le titre a été délivré. Dans le cas d’une exploitation non autorisée par un tiers, le détenteur du droit bafoué peut saisir les tribunaux et demander soit l’arrêt du trouble causé, en pratique le retrait de vente du produit contrefaisant, soit une réparation financière sous forme de dommages et intérêts. Toute invention n’est pas brevetable et les critères de bre- vetabilité sont stricts : Ainsi une nouvelle recette de cuisine ou un théorème ma- thématique ne sont-ils pas brevetables ; ce sens, toute communication qui en aurait exposé publi- quement des éléments les ferait tomber dans le domaine public ; caractérise par une « activité inventive », c’est-à-dire qu’elle ne paraisse pas évidente à un homme de l’art au moment de son dépôt ; décrite, rendant possible sa libre exploitation après l’expi- ration du brevet. Ce point peut dissuader des inventeurs de déposer un brevet, par exemple si le bénéfice attendu d’exploitation paraît devoir perdurer au-delà de 20 ans. REE N°5/2015 35 L'ARTICLE INVITÉ Les brevets, avantages et inconvénients Le droit exclusif accordé, dérogatoire au droit de la concur- rence puisqu’il interdit à un concurrent de copier, se com- prend en fait comme un compromis. Le breveté retire de son dépôt des avantages potentiels, mais doit assumer en retour certains inconvénients : 20 ans, l’invention tombe dans le domaine public et tous les concurrents seront libres de l’utiliser sans frais. La pé- riode peut paraître longue, mais l’expérience montre qu’il s’écoule en moyenne de 8 à 10 ans entre le moment de l’invention et son éventuelle adoption à grande échelle sur le marché. La fenêtre de valorisation est encore plus limitée si l’on prend en compte les risques d’obsolescence de la technologie brevetée ; l’innovation protégée. Cette information donne aux concur- rents du déposant des indications qui peuvent être pré- cieuses. Ceux-ci peuvent a minima suivre l’évolution de la stratégie et de l’état de l’art de leurs propres concurrents. Ils peuvent s’en inspirer pour d’autres développements, déposer des brevets qui améliorent le procédé – auquel cas ils seront redevables de redevances pour le brevet de base – voire déposer des brevets conçus intelligemment pour contourner entièrement et faire mieux que l’invention initiale. Pour ces raisons, certains industriels préfèrent protéger leurs inventions par le secret industriel. D’autres préfèrent se contenter de la protection minimale apportée en France par le recours aux « enveloppes Soleau », qui évitent la publica- tion d’informations mais qui ne permettent que d’enregistrer la date et l’origine d’une invention, sans emporter de droits vis à vis de tiers. Du rôle des brevets dans l’industrie mondiale Le brevet, mécanisme régulateur On peut considérer l’ensemble du système des brevets, harmonisé au niveau mondial par l’OMPI (Organisation mon- diale de la propriété intellectuelle), comme un système de ré- gulation des échanges dans l’innovation industrielle. Certains acteurs excellent dans le développement de technologies de base destinées à être intégrées dans les produits d’autres industriels, d’autres dans la fourniture de produits et services au consommateur final. Tant que les seconds achètent aux premiers les composants et sous-ensembles intégrant ces technologies de base et financent ainsi leur investissement de R&D, l’équilibre des échanges est assuré. Toutes les situa- tions n’obéissent cependant pas à ce schéma idyllique. Dans de très nombreux cas, le fabricant du produit final va se fournir auprès de fournisseurs concurrents de ceux qui ont inventé et développé ces technologies. Seule la protection par des brevets pourra permettre aux inventeurs de sécu- riser une juste compensation, soit auprès des fournisseurs concurrents, soit auprès des industriels clients. Dans d’autres cas, l’invention ne se matérialise plus dans des fournitures industrielles. C’est par exemple le cas de nombreux designs d’antennes, qui n’existent plus matérielle- ment que sous la forme de structures conductrices directe- ment imprimées sur des cartes ou moulées dans des coques plastiques. Seul le brevet permet à l’inventeur de sécuriser un retour sur son investissement. Dans d’autres cas, un industriel placé en aval de la chaîne de valeur sera tenté de mettre en œuvre directement des in- ventions dans son propre processus de production, sans veil- ler à en informer les inventeurs. Ceci est un fait très général dans la vie réelle. Dans tous ces cas, et bien d’autres encore, le brevet est le mécanisme permettant à l’industriel inventeur de faire valoir des droits sur leur utilisation par des tiers avec qui il n’a souvent jamais eu le moindre contact. L’impact additionnel de la mondialisation et du numérique La mondialisation des échanges, s’accompagnant d’une spécialisation accrue des acteurs, est venue amplifier l’as- siette des problèmes potentiels. Dans la téléphonie mobile par exemple, ou de façon plus générale en informatique, on ne compte quasiment plus aucun acteur européen dispo- sant d’une part de marché significative sur le marché des terminaux et des produits grand public. Les entreprises euro- péennes sont donc massivement dans le cas d’acteurs in- vestissant dans les technologies de base et dépendant pour leur équilibre économique des ventes auprès de ceux qui contrôlent l’accès au client final, ou des redevances sur bre- vets si le modèle de ventes B2B (“Business To Business”) ne leur est pas accessible. La pénétration généralisée des technologies numériques a également amplifié ces effets. Un produit numérique in- tègre un nombre croissant de technologies, développées par un écosystème de plus en plus diversifié d’entreprises inno- vantes. L’exemple le plus abouti est celui des smartphones, qui intègrent des milliers d’inventions brevetées par des ac- teurs de taille très variable, dont des centaines d’inventions réputées nécessaires à la conformité avec des normes (voir plus loin). Le mot de l’avocat du diable... Des voix s’élèvent périodiquement de la part d’indus- triels plutôt consommateurs que producteurs de brevets, donc plutôt payeurs que percepteurs de redevances, pour remettre en cause le système mondial des brevets. Ces ten- sions entre innovateurs et consommateurs d’innovations ont 36 REE N°5/2015 L'ARTICLE INVITÉ toujours existé et donnent périodiquement lieu à des vagues de contentieux. Ce fut le cas au XIXe siècle à propos de ma- chines à coudre, de machines à vapeur ou autour de l’émer- gence de l’électricité. Le XXe siècle a été riche en péripéties analogues autour du développement de l’électronique et des télécoms. Les disputes actuelles sont axées sans surprise autour de l’Internet et des télécoms mobiles – sans parler des biotechnologies. Les dernières positions prises aux Etats-Unis par l’IEEE, qui s’est imprudemment rangée dans le camp d’industriels de la Silicon Valley cherchant à modifier à leur profit les règles du jeu, illustrent le fait que même des sociétés savantes respec- tées peuvent se trouver enrôlées dans ce genre de batailles... L’argument principal utilisé est que le brevet serait un obs- tacle à la libre circulation des idées et des inventions, que la clef du succès dans la « nouvelle économie » réside dans la vitesse et dans la capacité à absorber et améliorer des nou- veautés captées dans une logique ouverte et que le brevet est en conséquence un obstacle à l’innovation. Et si le brevet n’existait pas ? Que se passerait-il si l’on suivait les sirènes intéressées de ceux qui soutiennent ces thèses et que l’on démantelait en conséquence les protections que le droit actuel des brevets organise pour les inventeurs ? La réponse est simple : ce serait le retour à la loi de la jungle. Les acteurs les plus riches, capables de payer des armées d’avocats et qui contrôlent le mieux l’aval des chaines de valeur – ce sont en général les mêmes – n’auraient plus à rémunérer les inventions de ceux qui investissent dans les technologies qu’ils mettent en œuvre. Les acteurs B2B les plus puissants modifieraient en conséquence leurs allocations de capital et réorienteraient leurs investissements là où les perspectives de retours seraient les mieux préservées, imités en cela par les inves- tisseurs en Venture Capital. Les plus faibles disparaîtraient, changeraient de modèle d’affaires ou seraient rachetés à bas prix par les acteurs dominants B2C (“Business To Consu- mer”). L’ensemble conduirait à une verticalisation accrue de l’industrie mondiale, à un renforcement des acteurs dispo- sant des plus grosses parts de marché auprès des clients finaux et à un appauvrissement des écosystèmes d’innova- tion, notamment européens. Quelques éléments de dimensionnement du monde des brevets En amont de la délivrance d’un brevet, il y a l’enregistre- ment auprès d’un office national d’une demande de brevet basée sur un mémoire d’invention. Les flux mondiaux d’enre- gistrement de demandes (“patent filings”) apparaissent dans le tableau 1, qui reprend les chiffres à fin 2014 des cinq prin- cipaux offices mondiaux. Ce qui saute aux yeux, c’est le contraste entre la rela- tive stabilité des flux de dépôt aux Etats-Unis, en Europe, au Japon et en Corée, comparée à l’explosion des dépôts en Chine (figure 1) qui sont passés de 50 000 en 2000 et 210 000 en 2006, à 928 000 en 2014. Le flux de brevets Tableau 1 : Les demandes d’homologation de brevets dans les cinq principaux offices en 20141 . 1 Sources: SIPO (State Intellectual Property Office of the People’s Republic of China), USPTO (United States Patent And Trademarks Office), JPO (Japan Patent Office), EPO (European Patent Office), KIPO (Korea Intellectual Prop- erty Office) et WIPO (World Intellectual Property Organization). Office Pays Nombre de demandes d’homologation de brevets SIPO Chine 928 177 USPTO Etats-Unis 578 802 JPO Japon 325 989 EPO Europe 274 174 KIPO Corée 210 292 Figure 1 : Les demandes d’homologation de brevets à la SIPO en Chine, 2000-2014 (en milliers) – Sources : World Intellectual Property Indicators, WIPO, 2014 ; SIPO. Figure 2 : Nombre de brevets en cours de validité dans les 20 principaux offices en 2013 (en milliers). (Autres : Australie, Autriche, Irlande, Mexique, Afrique du Sud, Danemark, Pologne, Finlande, Singapour, Inde.) – Source : WIPO. REE N°5/2015 37 L'ARTICLE INVITÉ acceptés est plus faible, avec 230 000 brevets enregistrés en Chine en 2014, mais cette tendance marque une rupture lourde. La Chine est aujourd’hui de loin le premier déposant. Le stock mondial en cours de validité est de 8,8 millions pour les 20 principaux offices en 2013, encore principale- ment concentrés aux Etats-Unis (2,4 millions), au Japon (1,8) et en Chine (1,0) (figure 2). Des réalités différenciées suivant les industries concernées Le macro-secteur des industries électroniques et élec- triques, incluant l’ensemble des industries de l’information et de la communication, représente à lui seul la part du lion. Les réflexions qui suivent sont pour l’essentiel relatives aux dynamiques propres à ce macro-secteur. Nouvelles dynamiques dans le monde du brevet et du licensing Le poids encore dominant des Etats-Unis Le poids de l’histoire et de la culture Les Etats-unis restent le lieu où se constatent et se modi- fient les tendances dominantes dans l’économie et le droit des brevets. Le droit à la protection de la propriété intel- lectuelle y est inscrit dans la Constitution, il est donc au plus haut niveau de la hiérarchie des normes. La sensibi- lité du monde des affaires et de la société américaine en général, pour les enjeux juridiques est bien connue. Elle a permis une sensibilisation des inventeurs et des industriels aux enjeux de brevets qui est très largement supérieure à ce qui peut être observé dans le reste du monde. Là où un ingénieur ou un chef d’entreprise français va considérer le brevet comme une option possible pour protéger une invention, son homologue américain va souvent le considé- rer comme une dimension essentielle de l’investissement, voire comme un but en soi dans une optique dépassant le seul cadre de protection. Le phénomène du “Patent Trolling” et les corrections en cours L’appétence de la société américaine pour le juridique, la complexité du système judiciaire et les coûts associés ainsi que ce qui a été interprété par certains comme du laxisme de la part de l’USPTO dans la délivrance de brevets dans le domaine des méthodes d’affaires et du logiciel, ont favorisé le foisonnement d’entités spécialisées dans le harcèlement judiciaire des entreprises à partir de brevets à la validité dis- cutable (“Patent Trolls”). Les dépenses induites ont fini par se chiffrer en milliards de dollars annuels et ont conduit à des mesures correctives, principalement regroupées autour de l’initiative “AIA” (Ame- rica Invents Act). L’AIA a notamment institué avec les procé- dures dites “IPR” (Inter Partes Review) un vaste mouvement d’invalidation de brevets douteux précédemment accordés et de nouvelles procédures contradictoires dans l’examen de brevets nouveaux. En conséquence, entre 2013 et 2014 le nombre de contentieux sur les brevets a décru de 18 % et le nombre d’acteurs entrant en contentieux a décru de 23 %, signalant ainsi un assainissement significatif de la situation [1]. La montée en puissance de l’Asie et de la Chine L’émergence de fonds souverains en Asie La fin des années 2000 a vu la création en Corée, au Japon et à Taïwan de fonds souverains d’intervention dans les brevets : Intellectual Discovery, IP Bridge et IP Bank. Ces fonds d’initiative gouvernementale et à capitaux majoritai- rement publics s’inscrivent dans une vision de soutien aux Figure 3 : Répartition des secteurs assignés en contrefaçon par des sociétés non opérationnelles (licensing) en contentieux aux Etats-Unis en 2014 –Source : Litigation report, RPX, 2014. 38 REE N°5/2015 L'ARTICLE INVITÉ écosystèmes nationaux d’innovation et, dans le cas japonais, avec un souci de protection d’actifs potentiellement straté- giques dans le cadre des restructurations de l’industrie élec- tronique nationale. Plusieurs initiatives similaires sont en cours en Chine sur des bases régionales, les plus grandes régions chinoises ayant largement la masse critique pour développer ce type d’ambition. La PI, une composante clef des stratégies industrielles en Chine L’évolution impressionnante du nombre de dépôts en Chine ne doit pas occulter une autre transformation, lancée plus récemment et visant à faire évoluer leur niveau de qua- lité et leur pertinence. Ceci s’inscrit dans une vision de poli- tique industrielle et de développement plus globale, qui doit faire passer la Chine d’une économie basée sur les volumes de production, vers une économie centrée sur la connais- sance et l’excellence. Dans cet esprit, il est à noter qu’en juillet 2014 le gouver- nement chinois a lancé un vaste programme d’approfondis- sement du Plan national de développement stratégique de la PI de 2008. Le NDRC (National Development and Reform Committee) coordonne pour ce faire huit ministères et admi- nistrations d’État2 . Le sujet est donc traité à très haut niveau et avec une détermination et une constance dans l’action qui sont très largement ignorées dans les pays occidentaux. Un accompagnement global et déterminé Le paysage chinois ne serait pas complet sans évoquer les volets législatifs, judiciaires, financiers et d’accompagnement managérial qui entourent cette transformation à marche forcée : lois pour encadrer le système chinois de propriété indus- trielle ; er avril 2015, SIPO a publié une proposition pour le quatrième amendement au code des brevets chinois. Ce document introduit des dispositions très favorables aux détenteurs de brevets, en particulier dans les domaines des dommages, lesquels étaient traditionnellement jugés trop faibles pour présenter une dissuasion suffisante ; l’établissement de tribunaux spécialisés en droit de la PI à Beijing, Shanghai et Canton. Ils sont aujourd’hui opérationnels ; - tème d’innovation de technopoles regroupant, en support des start-ups et entreprises, des fonds d’investissement en capital risque, des fonds d’investissement dédiés à la PI et aux brevets, des structures de formation et de coaching. La technopole de la région de Beijing, “ZhongGuanCun”, qui héberge plusieurs dizaines de milliers d’entreprises, a ainsi créé le fonds “Beijing IP Operation Management Co.”, qui lui-même se structure en plusieurs fonds spécialisés couvrant différentes dimensions de l’ingénierie du droit des brevets. Les évolutions législatives et réglementaires en Europe Le brevet européen unifié La charte fondatrice de l’Europe était le marché unique. Un brevet unitaire pour protéger ce marché unique aurait été dans la logique des choses. Mais cela fait 40 ans qu’un Office européen central délivre un brevet européen unique qui se métamorphose le jour même en autant de titres indépen- dants que de pays membres avec les surcoûts considérables associés. En 2016 ou 2017, le brevet européen va proba- blement enfin devenir vraiment un titre unitaire, c’est à dire vivre une seule vie et avoir la même portée dans tous les pays. Les coûts devraient donc baisser de manière significa- tive, rendant le brevet plus attractif pour les organismes de recherche, les startups et les PME. Il subsiste néanmoins un dernier obstacle de taille sur la route de l’unité : la ratification du traité sur la juridiction unifiée, sans laquelle le brevet uni- taire ne peut être mis en œuvre. Vers la Juridiction unifiée des brevets (« JUB ») Aujourd’hui le titulaire d’un brevet contrefait en France, en Allemagne et en Grande-Bretagne doit s’adresser à trois tribunaux différents, dans trois langues, avec trois avocats, trois règles d’interprétation du brevet et trois codes de procédure… À l’exception de l’Espagne et de la Pologne, l’Italie qui était restée hors-jeu ayant sagement décidé de les rejoindre, les pays membres se sont presque tous enfin accordés pour mettre un terme à ce système absurde qui explique en partie le retard des entreprises européennes dans les dépôts de brevets. À quoi bon en effet dépenser de l’argent pour obtenir un titre si difficile à faire respecter ? Avec la JUB, il y aura un seul ordre judiciaire européen en matière de brevets : des tribunaux de 1ère instance dans chacun des pays ayant suffisamment de cas à traiter, une Cour d’appel à Luxembourg, un règlement de procédure unique avec un objectif de traitement des dossiers en un an. Huit pays ont ratifié, dont la France. Les mesures pré- paratoires ont bien avancé : sélection des juges, procédure, locaux, système informatique. L’entrée en vigueur opéra- tionnelle devrait pouvoir intervenir fin 2016/début 2017. On se souviendra qu’aux Etats-Unis, c’est la création de la Cour 2 SIPO (State Intellectual Property Office), MOE (Ministry of Education), MOST (Ministry of Science and Technology), MIIT (Ministry of Industry and Information Technology), SASAC (State-owned Assets Supervision and Administration Commission), SAIC (State Administration for Industry and Commerce), NCAC (National Copyright Administration of China) et CAS (Chinese Academy of Sciences). REE N°5/2015 39 L'ARTICLE INVITÉ d’appel fédérale spécialisée qui a marqué le point de départ de l’essor des dépôts de brevets. Vers des fonds souverains des brevets européens ? A ce jour, France Brevets est le seul dispositif public d’inter- vention sur les brevets existant en Europe. La question de savoir si un tel dispositif serait souhaitable à l’échelle européenne fait l’objet de débats récurrents depuis des années. Le climat géné- ral dans l’environnement de la Commission est néanmoins tra- ditionnellement plutôt hostile aux brevets, perçus par les cercles ultra-libéraux comme des obstacles à la libre circulation des idées, ce qui rend peu probable le lancement à cette échelle d’une initiative comparable aux efforts consentis en Asie. Le cas particuliers des brevets essentiels à des normes Brevets et normes, une histoire étroitement liée De l’utilité des normes Les normes permettent notamment l’interopérabilité entre équipements d’origine hétérogène et participant à un même environnement utilisateur. Elles ont historiquement permis le développement de marchés centrés autour de normes tech- niques structurantes en sécurisant le consommateur ainsi que le foisonnement d’offres innovantes et concurrentes. Le consommateur n’a par exemple pas à se poser de questions s’il achète un lecteur DVD X et un téléviseur Y, leur confor- mité commune à la norme MPEG garantissant leur interopé- rabilité dans la lecture de flux de vidéo numérique. Les normes sont périodiquement critiquées par des inno- vateurs qui les voient comme des obstacles à leur créativité. Ils négligent ce faisant l’embarras dans lequel l’introduction de variantes propriétaires plonge le consommateur ou vise en réalité – s’ils disposent d’une position déjà dominante – la création d’environnements dans lesquels leurs clients se retrouvent captifs. La réponse à la pression constante de l’innovation techno- logique consiste en l’élaboration périodique de nouvelles ver- sions des normes. Dans le domaine de la vidéo numérique par exemple, on notera l’adoption d’une nouvelle norme structurante tous les 8 à 10 ans, ce qui peut paraître long aux impatients mais qui est l’ordre de grandeur du temps néces- saire à l’industrie dans son ensemble pour digérer des rup- tures technologiques majeures. Ces sauts par grands paliers temporels sont à mettre utilement en rapport avec la durée de vie des brevets, de l’ordre de 20 ans. De l’intérêt de voir un brevet requis par une norme et des contraintes associées Si une norme rend nécessaire, pour qu’un produit soit conforme à ses spécifications, que ce produit utilise une invention brevetée, elle rend de facto obligatoire l’exploita- tion du brevet, ce qui pourrait être vu comme l’octroi à son détenteur d’un droit à battre monnaie... Après quelques abus mémorables, notamment dans l’industrie des semiconduc- teurs, le processus de contribution aux travaux des orga- nismes de normalisation a été sérieusement encadré pour éviter de telles dérives. Dans ces processus, il est en effet demandé aux entre- prises, centres de recherches et experts du domaine consi- déré de faire des propositions techniques qui seront ensuite débattues et éventuellement retenues dans la norme en préparation. En amont de toute contribution, il est désor- mais exigé d’une part de déclarer l’existence de brevets ou de demandes de brevets s’y rapportant, et d’autre part de s’engager irrévocablement à accepter d’octroyer des licences d’exploitation à des conditions dites “FRAND” : Fair, Reaso- nable And Non-Discriminatory. L’adéquation des conditions de licence proposées avec le principe FRAND s’apprécie au cas par cas, et est déterminée in fine en cas de désaccord par les tribunaux qui ont développé une vaste jurisprudence en la matière. L’encadrement du droit d’injonction pour les brevets essentiels Lorsqu’une invention brevetée est exploitée par un tiers sans qu’une licence ait été accordée, il y a exploitation contrefaisante. Le recours ultime pour faire cesser le trouble est d’exiger le re- trait du marché des produits concernés. Une telle injonction, en pratique une interdiction de vente sur le territoire couvert par le brevet, peut être accordée par le tribunal compétent. Dans le cas des brevets essentiels à une norme, ce recours à l’injonction est plus sévèrement encadré. Le détenteur de brevet doit s’engager à proposer une licence à des conditions FRAND – ce qu’il n’est pas obligé de faire pour des inven- tions non essentielles – et présenter les éléments techniques justifiant sa conviction que ses brevets sont contrefaits. Une injonction ne pourra être accordée que si notamment le li- cencié potentiel a refusé d’engager une discussion réelle et sérieuse, n’a pas fait de contre-proposition raisonnable et, du moins dans la doctrine européenne, n’a pas étayé sa contre- proposition financière par un dépôt de garantie. Une remise en cause majeure des équilibres actuels est en cours Les argumentaires anti-brevets et leurs conséquences possibles L’argumentaire anti-brevets s’abrite derrière la doxa géné- reuse du libre partage de l’innovation pour le bienfait de l’humanité. En réalité, les efforts se portent sur deux piliers fondamentaux gouvernant la valeur des brevets : la façon d’y attribuer une valeur et la possibilité d’injonction. 40 REE N°5/2015 L'ARTICLE INVITÉ Valeur individuelle du brevet Les acteurs anti-brevets déploient un argumentaire mi- norant la valeur du brevet en s’appuyant sur deux notions restrictives : la théorie du composant élémentaire minimal (smallest saleable unit), et le poids relatif d’un brevet pour une fonction particulière (apportionment). Ainsi, la théorie de la smalllest saleable unit ne regardera que le coût du composant et fera l’impasse sur la valeur que le composant ou la fonction apportent à l’équipement dans son ensemble. Par exemple, la fonction Wi-Fi a permis aux constructeurs de téléphones portables de leur attribuer un prix bien supérieur au seul surcoût du composant Wi-Fi. La théorie de l’appor- tionment rapporte le prix du brevet au nombre de brevets mondiaux susceptibles d’être invoqués dans un composant, apportant une dilution parfois très importante à la valeur d’un brevet mais surtout empêchant toute distinction entre bre- vets fondamentaux et brevets de confort. Elle privilégie outra- geusement les très grands groupes qui ont les moyens de déposer une multiplicité de brevets autour d’un concept cen- tral, au détriment des PME et des laboratoires de recherche qui préfèreront déposer un seul brevet fort et pertinent pour des raisons de coût. L’effet combiné de ces deux doctrines conduit à réduire significativement la valeur attribuée au bre- vet, au mépris d’un bon sens économique. L’injonction Dépassant le débat sur la valeur économique du brevet, un combat se livre désormais sur la possibilité d’obtenir une interdiction de vente de produits contrefacteurs. En parfaite contradiction avec les fondations juridiques du brevet qui em- porte le droit à l’exclusivité d’exploitation donc le droit d’exclure les exploitants non licenciés, des groupes voudraient limiter la possibilité d’injonction aux brevets non essentiels à des normes ou encore l’interdire à des entreprises qui n’ont pas d’activité industrielle (“Non Practicing Entity” ou NPE). Les par- tisans anti-brevets invoquent là encore l’importante externalité positive liée aux standards et oublient les efforts nécessaires pour développer puis établir les technologies standardisées. Quant à interdire aux NPE le recours à l’injonction, cela flatte un sentiment anti-financier mais nie la réalité des PMEs ou des instituts de recherche n’ayant d’autres recours que de confier à des acteurs spécialisés la défense de leurs droits. Les évolutions récentes En février 2015, l’IEEE a défini avec plus de précisions les dispositions auxquelles doivent se plier les détenteurs de droits. L’orientation de cette nouvelle politique est ouverte- ment en faveur de la théorie de la smallest saleable unit et représente un succès certain pour les acteurs anti-brevets. A l’inverse, la Cour européenne de justice, saisie par une cour allemande, a réaffirmé la possibilité pour un détenteur de brevet d’obtenir une injonction dans le cas de la contre- façon d’un brevet essentiel à une norme. La Cour a précisé les différentes circonstances dans lesquelles le détenteur n’abuse pas de sa position et peut ainsi valablement deman- der une injonction. En particulier, elle souligne l’importance de la conduite de bonne foi des discussions (fair licensor et fair licensee) [2]. Les stratégies PI, dimension essentielle de la stratégie d’entreprise L’intégration de la stratégie IP dans la stratégie générale Une stratégie IP n’a de sens que si elle s’inscrit dans le cadre de la stratégie générale de l’entreprise. En ce sens, une stratégie de valorisation de brevets par concession de licences à des tiers, qui sont fatalement des concurrents au moins potentiels, doit être compatible avec la stratégie industrielle et commerciale liée aux produits eux-mêmes. Les clients à qui l’entreprise fournit des produits sont a prio- ri licenciés de facto des brevets sous-jacents, or il est peu défendable d’attaquer ses propres clients pour utilisation contrefactrice des brevets utilisés dans les produits livrés ! La vie réelle rend parfois la situation complexe et requiert une analyse fine du positionnement dans la chaîne de valeur. Cette notion de « Stratégie IP » est mal appréhendée dans les entreprises françaises. La nécessité d’une stratégie commerciale, d’une stratégie R&D, d’une stratégie Sourcing, ne soulèvent pourtant pas d’objections. Le développement d’une compétence spécifique, voire d’un métier de « Straté- gie IP », fait partie des actions de soutien à l’industrie fran- çaise qu’étudient actuellement l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle) et France Brevets. Les stratégies défensives Le droit des brevets fonctionne dans les deux sens. Une en- treprise fera l’objet de revendications de la part de tiers déten- teurs de brevets jugés exploités indûment dans ses produits. La défense contre ces assertions peut se déployer suivant plusieurs axes. La première approche consiste à contester l’utilisation des brevets. Les conditions de reconnaissance de contrefaçon sont en effet rigides et permettent dans de nombreux cas de s’en dégager. La deuxième approche, si l’utilisation apparaît peu discutable, consiste à contester la validité du brevet et à en demander l’invalidation. Les pro- cédures en ce sens ont été considérablement facilitées aux Etats-Unis avec l’instauration des Inter Partes Review, avec des taux de réussite des procédures d’invalidation qui, même s’ils n’atteignent plus les 92 % de l’année 2014 restent élevés (62 % en mai 2015). Une troisième approche consiste, dans le cas où l’atta- quant est une entreprise concurrente, à se demander si l’en- REE N°5/2015 41 L'ARTICLE INVITÉ treprise ne détient pas des brevets qui seraient eux-mêmes contrefaits par ses produits, à procéder à une contre-assigna- tion si nécessaire et à s’orienter vers la conclusion d’un accord de licence croisé – en d’autres termes à conclure un pacte de non-agression. Ceci suppose évidemment l’existence de bre- vets idoines. Si tel n’est pas le cas, il faudra examiner la pos- sibilité d’en acquérir pour constituer une position de négocia- tion. A noter cependant que cette approche est inopérante si l’attaquant est une Non Practicing Entity (“NPE”), c’est à dire sans activités industrielles ni produits. Si aucune de ces solutions ne peut être déployée, il fau- dra soit négocier une licence dans les meilleures conditions possibles, ou – si cela s’avère impossible – s’engager dans des procédures judiciaires longues et coûteuses : compter plusieurs années de procédure et plusieurs millions d’euros de coûts juridiques sans garantie de résultat. Au pire il faudra se résigner à retirer les produits du marché et à étudier un contournement des brevets dans les générations suivantes. Les stratégies offensives Le licensing fait partie des stratégies offensives si l’on considère comme « offensif » d’aller questionner des tiers suspectés d’utiliser les inventions brevetées et de leur pro- poser un contrat de concession de licence incluant le verse- ment de redevances. Une approche beaucoup plus offen- sive consiste à refuser de concéder une licence et à exiger le retrait des produits contrefaisants. Cette approche sera plus typique de la part de grandes entreprises disposant de parts conséquentes du marché mondial et visant à maximiser les bénéfices induits par l’exclusivité temporaire accordée par le brevet. On trouvera plus rarement cette préférence dans l’industrie électronique, familière “d’Open Innovation” et de coopérations compétitives, que dans des industries comme le pétrole ou l’automobile. Quels outils mettre en place : les paysages brevets Il serait souvent nécessaire de mener des études visant à identifier l’ensemble des brevets existant dans un domaine technologique donné. Elles sont conduites à partir des don- nées rassemblées dans les bases de données mondiales sur les brevets qui, rappelons-le, sont des données publiques. Avant de se lancer dans un programme de R&D, il peut être sage de comprendre dans quel univers de propriété indus- trielle on s’aventure. S’il est encombré de centaines de bre- vets déjà déposés, il est probable que les résultats de l’inves- tissement R&D ne génèreront que peu d’inventions breve- tables. A l’inverse, si les directions dans lesquels se porte l’effort sont vierges d’art antérieur, l’optimisme est de mise. De façon surprenante, ces analyses préalables sont rarement conduites. Si l’on pousse plus loin ce type d’analyse compétitive, en étudiant par exemple l’évolution dans le temps de l’effort de dépôts de l’industrie sous-domaine par sous-domaine, on peut en déduire les stratégies d’investissement de la concur- rence... et infléchir les siennes en conséquence. L’expérience France Brevets Les programmes de licensing – Un cas d’école : le programme NFC Le premier programme de licensing que France Brevets ait lancé s’appuie sur des technologies de communications sans contact développées au tournant des années 2000. In- side Secure, une PME aixoise, alors non-cotée, concourt, aux côtés de Philips, Sony et Nokia à l’émergence de ce qui sera bientôt connu comme le standard NFC (“Near Field Commu- nication”), désormais utilisé dans le paiement par mobile. En 2010, Inside Secure jouit d’une forte part du marché des composants NFC qui n’est encore qu’une niche. L’adop- tion massive du standard NFC et l’apparition de puces com- binées les amènent cependant à s’effacer devant des acteurs plus puissants ce qui signe la fin de l’aventure industrielle. Ce nouvel environnement conduit alors la PME à s’orienter vers une valorisation de leurs innovations par le licensing de brevets, c’est-à-dire à demander aux utilisateurs des brevets fondamentaux dont ils sont à l’origine un juste retour de leurs efforts de recherche. Cette valorisation est confiée en 2012 à France Brevets qui depuis la conduit en en assumant les coûts et en par- tageant sous forme de success fees le fruit de son action. Il convient de noter que les coûts de commercialisation incluent de nombreuses analyses de produits contrefac- teurs (reverse engineering) ainsi que des contentieux aux Etats-Unis et en Allemagne, ce qui met un tel programme au-delà des ressources humaines et financières accessibles à une PME comme Inside Secure. Autres exemples de programmes de licensing De nombreux programmes ont précédé sur le marché le programme NFC. Ils se répartissent en trois catégories. La première est constituée de sociétés industrielles généra- lement dotées de fortes ressources R&D et qui ont eu la volonté et les moyens de lancer des initiatives de licensing par elles-mêmes. Les sociétés gagnent en agilité mais ont dû apprendre à gérer la relation parfois conflictuelle qui existe entre vente de produits et programme de licences. Les meil- leurs exemples en sont Qualcomm (programmes CDMA, 3G, 4G), plus près de nous Technicolor (lecteurs optiques, télé- vision numérique), Orange (Turbo codes), Ericsson (du GSM au 4G) ou Philips (LED). La commercialisation peut être rendue plus efficace par la mise en commun de brevets et de ressources licensing. Nait 42 REE N°5/2015 L'ARTICLE INVITÉ alors la notion de licensing pool qui peut être, soit gérée par un des membres (alliance MP3 entre Technicolor et Fraunho- fer), soit confiée à un administrateur : MPEG-LA pour le licen- sing des brevets MPEG2 appartenant à plus d’une dizaine de sociétés ou 3GPP pour les technologies 3G. À l’extrême, un détenteur de brevets peut choisir d’externaliser totalement cette activité à un opérateur. Dans ce cas, le détenteur vend généralement ses brevets mais pourra rester intéressé aux performances du programme, par exemple Nokia vendant certains de ses brevets 3G à Sisvel. Les “Patent Factories” - Motivations, principes et objectifs généraux Dans l’analyse des positions de brevets qui constitue le préalable à toute action de licensing, il est souvent déploré une relative faiblesse des brevets qui sont loin de représenter l’excellence technique de l’équipe de recherche. Cette diffé- rence s’explique par des contraintes budgétaires et des idées préconçues qui limitent le dépôt de brevets, la plus com- mune étant : « cette idée n’est pas brevetable ! ». L’objectif que se fixe une Patent Factory est de constituer un portefeuille de brevets forts autour d’une thématique technologique donnée. Les Patent Factories n’ont pas pour vocation de remplacer l’activité brevets des entreprises mais ciblent des projets où les enjeux économiques et de proprié- té Intellectuelle sont particulièrement élevés et nécessitent de s’inscrire dans un horizon long. France Brevets accompagne la constitution de tels porte- feuilles de brevets. Cet accompagnement stratégique, finan- cier et technique des équipes de recherche s’effectue tout au long du processus de dépôt et d’extensions internationales. De plus, France Brevets apporte un support aux activités de normalisation internationale et assurera la valorisation à long terme des droits. Nouveaux modèles d’affaires pour l’ingénierie des droits de PI L’IP Financing Les entreprises innovantes intervenant dans des secteurs à dominante numérique et logicielle présentent souvent des structures de bilan légères en actifs matériels tangibles, propres à sécuriser les acteurs traditionnels du financement bancaire. Paradoxalement, les règles comptables ne per- mettent pas de valoriser dans les bilans les actifs immatériels comme les brevets développés en interne par l’entreprise, rendant d’autant plus difficile leur prise en compte par des financiers qui manquent d’outils pour les évaluer. L’IP Financing, c’est-à-dire des financements appuyés sur les actifs brevets et immatériels, vise à apporter des solu- tions originales à ces situations. Ces activités ont commencé à connaître un certain succès aux Etats-Unis, à Singapour, en Corée du Sud, et de façon encore plus marquée en Chine. Elles sont par contre quasi inexistantes en France et en Eu- rope. France Brevets travaille actuellement avec le monde bancaire pour faire émerger des solutions adaptées aux besoins des entreprises innovantes et aux contraintes spéci- fiques du monde bancaire. Les modèles défensifs Les Etats-Unis ont été confrontés à l’augmentation massive du nombre de contentieux en matière de brevets. C’est donc aux Etats-Unis que se sont développées les réponses les plus structurées. Elles ont d’abord répondu au risque le plus facile- ment circonscrit : l’assertion par des NPE. Ces dernières atta- quaient généralement un grand nombre de sociétés avec les mêmes brevets et l’utilité de grouper les efforts de défense est rapidement apparue. La société RPX s’est constituée sur le principe de réponse mutualisée à l’attaque de NPE, soit par l’acquisition préventive de brevets, soit par la négociation groupée au nom de ses nombreux adhérents. AST (Allied Security Trust) a développé un principe similaire. Enfin, Uni- fied Patents mobilise les ressources de ses membres pour invalider des brevets potentiellement gênants. Lorsque les attaques sur des brevets sont lancées par des industriels concurrents, une autre réponse consiste à acqué- rir des brevets pour contre-attaquer. Faire connaître cette capacité peut parfois éteindre toute velléité offensive. Une forte position en brevets permettra la conclusion d’accords de licence croisés qui offriront aux signataires la levée des risques d’assertion. Une réponse pertinente est donc intime- ment liée à l’activité de l’entreprise et doit être bâtie sur me- sure. Il n’existe pas à ce jour d’offre structurée sur le marché mais plusieurs initiatives en ce sens se développent en Asie. L’intégration avec les modèles de capital-risque Lors de l’examen par un fonds d’investissement d’une op- portunité d’investissement, le volet IP est généralement traité de façon sommaire : existe-t-il une politique IP, l’entreprise possède-t-elle des brevets, et si oui combien ? Le potentiel de valeur propre aux brevets est rarement analysé en tant que tel de même que sa comparaison avec la concurrence. Une analyse plus approfondie au moment des comités d’investissement commence à être ressentie comme utile. Au-delà de cette fonction de due-diligence, il est plus que pertinent pour un fonds de capital risque de prendre en compte le potentiel de création de valeur de ces positions brevets entre le moment de l’investissement et l’horizon de sortie – la problématique de sortie étant une dimension cri- tique pour le capital risqueur. Un accompagnement profes- sionnel dans la durée, du type des actions Patent Factories décrites plus haut, est susceptible de garantir une telle aug- mentation de valeur. Une analyse conduite par le CERNA, REE N°5/2015 43 L'ARTICLE INVITÉ centre d’économie industrielle de Mines ParisTech, a notam- ment démontré une corrélation très marquée entre le succès des start-ups à un horizon de cinq ans, et leur détention d’un portefeuille de brevets fort [3]. Ces considérations plaident pour une intégration crois- sante des méthodologies d’analyse et d’accompagnement déployées dans l’industrie du capital risque et dans l’ingénie- rie de la PI et des brevets. Conclusions Outil de base de la protection des inventions industrielles, mécanisme régu- lateur des échanges mondiaux de techno- logie, le brevet a confirmé son rôle central dans l’économie de l’innovation indus- trielle. La mondialisation de l’industrie et la pénétration généralisée des technolo- gies numériques ont encore accentué son importance, ramenant à leur plus juste proportion les tentatives récurrentes de groupes de consommateurs d’innovation peu soucieux d’en rémunérer les inven- teurs, de réécrire à leur profit les règles du jeu du système mondial des brevets. Une vision du brevet limitée à sa seule dimension de protection n’est cependant plus adaptée aux enjeux de l’industrie d’aujourd’hui. Il importe tout d’abord de replacer les stratégies de propriété indus- trielle au cœur de l’attention des directions générales des entreprises innovantes. Une intégration correcte des stratégies PI, défensives et of- fensives, avec la stratégie générale de l’entreprise est ensuite essentielle pour en garantir un plein succès. L’ingénierie du droit des brevets est enfin susceptible d’apporter des solutions à nombre de problèmes finan- ciers, opérationnels et commerciaux posés aux entreprises lors de leur développement international. Une plus grande sensibilisation à ces enjeux de la part de l’ensemble des acteurs concernés de l’entreprise, de l’ingénieur-chercheur au PDG en passant par les responsables de R&D, innovation et propriété industrielle, devra permettre aux entreprises françaises d’aborder dans les meilleures conditions les défis posés par une économie industrielle mondiali- sée et largement basée sur les technolo- gies numériques. Références [1] Kappos David J. (2015, Mars). The Great Patent Debate: Changing Horizons. IP Leadership Conference. [2] Cour européenne de justice, 5ème chambre (2015, juillet). Huawei Technologies vs. ZTE Corp. [3] Baron Justus, Fayos Herrera Maria, Ménière Yann, Pohlmann Tim (2014, Septembre). Can Patent Data predict the success of start-ups? CERNA, MINES ParisTech. Jean-Charles Hourcade est direc- teur général de France Brevets, dont la mission est de favoriser la valorisa- tion des brevets issus de la recherche et de l’industrie française. Au service de la recherche de l’INA, puis au sein de Thomson Digital Image qu’il dirige de 1986 à 1992, Jean-Charles Hourcade se consacre au développement de logiciels d’ani- mation et de synthèse d’images 3D. Après sept années passées comme directeur de la stratégie de Thomson- CSF (aujourd’hui Thalès), il rejoint Thomson Multimedia en 2000 en tant que directeur de la recherche et de l’innovation, puis directeur général adjoint en charge de la R&D, des brevets & licences, et des activités composants et micro-électronique. Jean-Charles Hourcade est membre de l’Académie des technologies.